Gwarancja ubezpieczeniowa udzielona za zobowiązanie podmiotu w upadłości.

   Jak „zarobić” a nie stracić w postępowaniu upadłościowym?

Perspektywa wierzyciela na tle orzeczenia Sądu Najwyższego 

z dnia 12 lipca 2022 r. II CSKP 436/22. 

 

 

Każdy, kto ma wierzytelność w stosunku do podmiotu, wobec którego ogłoszono upadłość zastanawia się jakie poniesie straty. W tytułowym wypadku wierzyciel jednak „zarobił” na skutek bezczynności syndyka.

Co oczywiste, nie wszyscy wierzyciele w toku postępowania upadłościowego ponoszą straty, na przykład banki najczęściej odzyskują całą przysługującą im wierzytelność albo znaczącą większość należności.

Klucz do bezpieczeństwa jest tylko jeden – zabezpieczenia. Bank, co do zasady, udzielając finansowania ma obowiązek ustanowić zabezpieczenie, co stawia bank w toku upadłości swojego klienta w nieco bardziej komfortowej pozycji od niezabezpieczonych wierzycieli.

Wzorując się na bankach, aby znacząco zmniejszyć ryzyko straty w przypadku upadłości, a nawet otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego kontrahenta, najoptymalniej jest ustanowić zabezpieczenie rzeczowe. Nie zawsze to jest jednak możliwe. Czy istnieje alternatywa dla zabezpieczeń rzeczowych? Oczywiście …

Jednym ze stosowanych w praktyce i powszechnie dostępnych zabezpieczeń jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, albo poręczenie funduszu poręczeniowego.

Fundusze poręczeniowe, w tym Poznański Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. (PFPK) zajmują się wspieraniem przedsiębiorców poprzez udzielanie pozabilansowych instrumentów finansowych. W swoim instrumentarium PFPK posiada m.in. opisane w Prawie zamówień publicznych poręczenia zapłaty wadium, poręczenia należytego wykonania umowy oraz poręczenia zwrotu zaliczki.

Podstawą funkcjonowania tego instrumentu finansowego jest w odniesieniu do poręczeń:

• zapłaty wadium – art. 97 ust. 7 pkt 4) Prawa zamówień publicznych,
• należytego wykonania umowy – art. 450 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych,
• zwrotu zaliczki – art. 442 ust. 4 pkt 4) Prawa zamówień publicznych.

Wszystkie wyżej wymienione instrumenty pozostają przy tym w związku z art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. Nr 109, poz. 1158, z późn. zm.).

W konsekwencji żaden zamawiający nie ma możliwości odmowy zaakceptowania poręczenia zapłaty wadium, zwrotu zaliczki czy należytego wykonania umowy, udzielonego przez PFPK.

Poręczenia udzielane przez PFPK (w powyższym zakresie) są udzielane jako zobowiązania bezsporne, bezwarunkowe i nieodwołalne, a więc działają de facto jak gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. W konsekwencji stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w „tytułowym” orzeczeniu jest z pewnością istotne zarówno dla funduszy poręczeniowych jak i dla ich klientów, w tym beneficjentów poręczeń.

W niniejszym materiale, na podstawie analizy odpowiedzialności gwaranta, przedstawiam stanowisko Sądu Najwyższego w zakresie odpowiedzialności gwaranta za udzieloną gwarancję w sytuacji, gdy nastąpiło ogłoszenie upadłości wykonawcy zamówienia, będącego jednocześnie zleceniodawcą udzielenia gwarancji na rzecz zamawiającego.

Z uwagi na fakt, że treść poręczenia udzielanego przez fundusze poręczeniowe w trybie PZP jest formułowana identycznie jak gwarancje, stanowisko SN można wykorzystać także w ocenie pozycji prawnej funduszu poręczeniowego z tytułu udzielonego poręczenia.  Należy jednak wziąć pod uwagę, że poręczenie jest co do zasady czynnością prawną o charakterze akcesoryjnym i kauzalnym, w przeciwieństwie do gwarancji. Oczywiście obie te czynności mogą zostać ukształtowane przez strony w odmienny sposób, tak też dzieje się z poręczeniami udzielanymi w trybie PZP, które są ukształtowane jak zobowiązanie samoistne. Należy w każdym przypadku poddać analizie treść konkretnego poręczenia lub gwarancji, aby indywidualnie ustalić ich charakter.

Stan faktyczny:

Wykonawca zawarł ze swoim Podwykonawcą umowę, której przedmiotem była realizacja części kontraktu jaki Wykonawca zawarł z Inwestorem. Strony ustaliły, że Podwykonawca ustanowi na rzecz Wykonawcy zabezpieczenie roszczeń przysługujących mu z tytułu rękojmi oraz udzielonej przez Podwykonawcę gwarancji należytego wykonania zawartej umowy. W treści gwarancji udzielonej przez Podwykonawcę zawarto także prawo Wykonawcy do dochodzenia kary umownej za zwłokę Podwykonawcy w usunięciu wad i usterek.

 

Na zabezpieczenie pokrycia roszczeń Wykonawcy wobec Podwykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy, w tym rękojmi za wady, Podwykonawca zobowiązał się do ustanowienia na własny koszt gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 3% wartości umowy. Gwarancja ta została na zlecenie Podwykonawcy wystawiona przez Zakład Ubezpieczeń i ukształtowana jako bezwarunkowa, nieodwołalna, bezsporna i płatna na pierwsze żądanie.

Następnie, już po zrealizowaniu wszystkich prac do jakich Podwykonawca był zobowiązany umową, ale jeszcze w okresie obowiązywania okresu gwarancji na wykonane prace, ogłoszona została upadłość Podwykonawcy.

Po ogłoszeniu upadłości Podwykonawcy Wykonawca zarządził dokonanie przeglądu wykonanych przez Podwykonawcę prac, stwierdził usterki i zwrócił się do syndyka masy upadłościowej o ich usunięcie. W związku z ich nieusunięciem przez syndyka, Wykonawca zlecił wykonanie zastępcze, a po jego realizacji obciążył Podwykonawcę karą umowną zwracając się do Zakładu Ubezpieczeń o wypłatę kwoty gwarancji na pokrycie naliczonej kary umownej.

Zakład Ubezpieczeń odmówił wypłaty gwarancji podnosząc szereg argumentów, w tym nadużycie praw podmiotowych przez beneficjenta gwarancji (Wykonawcę), ponieważ gwarancja była co prawda bezwarunkowa, nieodwołalna, bezsporna i płatna na pierwsze żądania, ale w ocenie Zakładu Ubezpieczeń podmiot będący w stanie upadłości nie może być w zwłoce w wykonaniu umowy, a wierzycielowi przysługuje tylko zgłoszenie roszczeń na listę wierzytelności.

Zgodnie z linią obrony Zakładu Ubezpieczeń, niemożność pozostawania przez upadłego Podwykonawcę w zwłoce powoduje niemożność powołania się na zapis umowy uprawniający Wykonawcę do naliczenia kary umownej, która z kolei, wobec niezapłacenia jej przez Podwykonawcę była podstawą roszczenia wobec Zakładu Ubezpieczeń z tytułu gwarancji.

Analiza stanu prawnego

W świetle przepisów Prawa upadłościowego (dalej Pr.Upad.) nie ulega wątpliwości, że umowy obowiązujące w dniu ogłoszenia upadłości, poza przypadkami wymienionymi w ustawie, co do zasady bez dodatkowej aktywności syndyka trwają w dalszym ciągu. Ustawa przyznaje syndykowi (art. 98 Pr.Upad.) możliwość odstąpienia od umowy, w tym jednak przypadku umowa została wykonana w całości przed ogłoszeniem upadłości, a pozostałe zobowiązania Podwykonawcy dotyczyły wyłącznie odpowiedzialności z tytułu rękojmi i z udzielonej gwarancji należytego wykonania. Zobowiązania te, o charakterze niepieniężnym zostały zabezpieczone gwarancją udzieloną przez Zakład Ubezpieczeń.

Prawo upadłościowe stanowi w art. 91 ust. 2, że zobowiązania majątkowe niepieniężne upadłego z dniem ogłoszenia upadłości przekształcają się w zobowiązania pieniężne i stają się płatne z tym dniem.

W oparciu o ten przepis Zakład Ubezpieczeń ukształtował swoją linię obrony, podnosząc, że na dzień ogłoszenia upadłości Wykonawca nie miał żadnych roszczeń do Podwykonawcy, umowa bowiem:

• w części dotyczącej wykonania jej przedmiotu została wykonana,
• a z kolei wszelkie roszczenia o naprawy wynikające z nienależytego wykonania przekształciły się w roszczenie pieniężne zgodnie z art. 91 ust. 2 Pr.Upad.

Wykonawca nie może w takiej sytuacji, w ocenie Zakładu Ubezpieczeń, skutecznie wezwać Podwykonawcy do napraw gwarancyjnych. Powinien zgłosić do syndyka masy upadłości roszczenie pieniężne w wysokości odpowiadającej kwocie kosztów wykonania zastępczego.

Zgodnie z linią obrony Zakładu Ubezpieczeń Wykonawca nie może przy tym domagać się także kary umownej, która została zastrzeżona na wypadek pozostawania przez Podwykonawcę w zwłoce w wykonaniu zobowiązania usunięcia wad i usterek, gdyż, jak wskazano wcześniej, Podwykonawca z dniem ogłoszenia upadłości nie ma już zobowiązania do takiego działania, które przekształciło się w zobowiązanie pieniężne. Nie może więc pozostawać w zwłoce z usunięciem wad i usterek, co jest warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy o wypłatę kary umownej.

Sąd Najwyższy oddalił kasację Zakładu Ubezpieczeń od wyroku Sądu Apelacyjnego oddalającego apelację od wyroku Sądu Okręgowego, który uznał, że żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej jest zgodne z celem gwarancji.

Uważam, że dla funduszy poręczeniowych istotne są ustalenia Sądu Najwyższego zawarte w punkcie 5 uzasadnienia orzeczenia. Na potrzeby niniejszego opracowania pozwoliłem sobie punkt ten podzielić na 4 mniejsze jednostki redakcyjne.

Sąd Najwyższy uznał co następuje:

• Z chwilą ogłoszenia upadłości wykonawcy robót budowlanych nie wygasają roszczenia zamawiającego z rękojmi i gwarancji.

W zakresie umów wzajemnych Pr.Upad. w art. 98 ust. 1, a co do umów inne niż wzajemne w art. 98 ust. 1c, wskazuje wyraźnie, że co do zasady umowy te obowiązują po ogłoszeniu upadłości. Jednak do kompetencji syndyka Ustawodawca pozostawia decyzję czy odstąpić od umowy, czy realizować ją, a decyzja powinna być uzależniona od korzyści masy upadłości wyważonej pokrzywdzeniem wierzyciela. Z tego względu syndyk musi uzyskać na odstąpienie zgodę sędziego – komisarza. Przepis art. 98 ust. 3 Pr.Upad. jest wyrazem istotności dla ustawodawcy ochrony interesów drugiej strony umowy, która, zgodnie z jego brzmieniem, może wstrzymać się z wykonaniem swojego zobowiązania do momentu złożenia przez syndyka oświadczenie w przedmiocie odstąpienia.

Sąd Najwyższy pochylił się nad tą kwestią z uwagi na fakt, że powód (Zakłąd Ubezpieczeń) podnosił, iż umowa została już wykonana, a po ogłoszeniu upadłości zobowiązania niepieniężne polegające na obowiązku usunięcia usterek przekształciły się w zobowiązania pieniężne na podstawie art. 91 ust. 2. Pr.Upad. Jeśli bowiem doszłoby do przekształcenia, to Zakład Ubezpieczeń jako gwarant nie ponosiłby odpowiedzialności, albowiem gwarancja była udzielona za niewykonanie, lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Przekształcenie się odpowiedzialności Podwykonawcy z zobowiązania do wykonania umowy lub usunięcia usterek w zobowiązanie pieniężne oznacza wygaśnięcie zobowiązania, za które udzielona została gwarancja przez Zakład Ubezpieczeń.

• W przypadku gdy wada do daty ogłoszenia upadłości nie wystąpiła, zamawiający nadal dysponuje roszczeniami z rękojmi (gwarancji), które nie przekształciły się i nie skonkretyzowały w wierzytelność. Zobowiązanie niepieniężne upadłego z tytułu rękojmi (gwarancji) ulega bowiem przekształceniu ex lege – zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe tylko wtedy, gdy zaszło zdarzenie konkretyzujące uprawnienia zamawiającego w wierzytelność, a upadłego w dług, a upadły nie wykonał zobowiązania przed ogłoszeniem upadłości. W przypadku zatem, gdy przedmiot umowy został wykonany, stosunki między jej stronami w zakresie roszczeń zamawiającego co do uprawnień z gwarancji oraz zabezpieczenia roszczeń z tego tytułu, nadal kształtuje umowa.

Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że kluczowe znaczenie dla trybu dochodzenia roszczenia Wykonawcy z tytułu wad i usterek ma fakt istnienia tych wierzytelności na dzień ogłoszenia upadłości. Wszystkie wierzytelności istniejące w dniu ogłoszenia upadłości podlegają dochodzeniu wyłącznie w trybie postępowania upadłościowego, poprzez ich zgłoszenie i wpisanie na listę wierzytelności. W omawianym przypadku jednak wady zostały ustalone już po ogłoszeniu upadłości, a więc wierzytelność Wykonawcy związana z zobowiązaniem Podwykonawcy do usunięcia wad i usterek, a następnie wynikająca z prawa Wykonawcy do naliczenia kary umownej nie istniała w dniu ogłoszenia upadłości, są zatem zaspokajane na bieżąco ze środków masy upadłości. Są to zobowiązania masy upadłości, o których mowa w art. 230 ust. 2 Pr.Upad., i zgodnie z art. 343 ust. 1 są one zaspokajane w pierwszej kolejności z funduszy masy upadłości (tzw. kategoria 0). Gdyby wierzytelności przysługujące Wykonawcy powstały przed ogłoszeniem upadłości, podlegałyby zgłoszeniu i wpisaniu na listę wierzytelności. Pozycja wierzyciela wierzytelności, który jest zaspokajany na bieżąco ze środków masy upadłości, jest oczywiście lepsza niż wierzycieli, którzy zgłaszają swoje wierzytelności na listę.

• Nie ma ona jednak charakteru umowy wzajemnej, brak jest bowiem ekwiwalentności świadczeń.

Sąd Najwyższy ocenił roszczenie o wykonanie napraw gwarancyjnych jako umowę o charakterze innym niż wzajemny, jest to mianowicie jednostronne zobowiązanie leżące po stronie wykonującego zamówienie wynikające z rękojmi i udzielonej przez Podwykonawcę gwarancji powykonawczej. Ta z kolei gwarancja powykonawcza Podwykonawcy została zabezpieczona przez gwarancję udzieloną przez Zakład Ubezpieczeń, którą aktywuje zwłoka Podwykonawcy w realizacji swojego zobowiązania.

• Ogłoszenie upadłości nie pozbawia ani nie zawiesza automatycznie praw wierzyciela, mogą być one zatem modyfikowane tylko w takim zakresie, w jakim pozwala na to prawo upadłościowe. Nie można zatem twierdzić, że mimo trwania odpowiedzialności upadłego z rękojmi lub gwarancji ze wszystkimi tego konsekwencjami, naliczenie kary umownej po ogłoszeniu upadłości, w związku z przysługującymi inwestorowi uprawnieniami z rękojmi, a następnie jej dochodzenie przez skorzystanie z gwarancji ubezpieczeniowej stanowi nadużycie prawa z gwarancji.

Sąd Najwyższy odnosi się do podniesionego przez Zakład Ubezpieczeń zarzutu nadużycia prawa podmiotowego (naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego) do skorzystania przez Wykonawcę z gwarancji, które to nadużycie polega na tym, że Wykonawca skorzystał z bezsporności gwarancji w sytuacji, gdy zdaniem Zakładu Ubezpieczeń, nie miał roszczenia o jego wypłatę, gdyż Podwykonawca nie pozostawał w zwłoce z wykonaniem zobowiązania usunięcia usterek.

Sąd Najwyższy wyraźnie podnosi (wyjątki z orzeczenia oznaczam w tym akapicie kursywą), że „gwarancja została ukształtowana jako stosunek o charakterze abstrakcyjnym, a oceny tej nie zmienia konieczność wskazania przyczyny uzasadniającej dokonanie przez gwaranta wypłaty. Przemawia za tym wskazanie w niej, że jest płatna „nieodwołalnie, bezwarunkowo, na pierwsze żądanie.” W moim rozumieniu stanowisko Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja pozostaje skuteczna, gdyż jednym z warunków wypłaty była okoliczność, że „wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań wynikających z umowy”. Sąd Najwyższy uznając, że zobowiązania z rękojmi i gwarancji trwają po ogłoszeniu upadłości zobowiązanego Podwykonawcy, wskazuje, że syndyk nie wykonując tych zobowiązań pozostał w zwłoce (wbrew stanowisku Zakładu Ubezpieczeń), co uprawnia Wykonawcę do naliczania kary umownej zgodnie z łączącą strony umową.

W sytuacji będącej przedmiotem orzeczenia Sądu Najwyższego Wykonawca poniósł koszty wykonania zastępczego w wysokości 75.000 zł a otrzymał karę umowną z gwarancji ubezpieczeniowej w wysokości 674.197,16 zł. Należy przy tym uznać, że gwarancja, jako wierzytelność warunkowa podlegała zgłoszeniu na listę wierzytelności, a po jej przekształceniu w wierzytelność bezwarunkową, na skutek wypłaty, może być dochodzona na zasadach ogólnych w trybie postępowania upadłościowego. 

Wnioski dla funduszy poręczeniowych i ich klientów.

Orzeczenie Sądu Najwyższego wyraźnie wskazuje, że ukształtowanie gwarancji jako bezwarunkowej i bezspornej nadaje jej cechy samoistności i abstrakcyjności. Należy przyjąć, że fundusze poręczeniowe, które bardzo podobnie konstruują treść poręczenia należytego wykonania umowy w ramach procedury związanej z realizacją zamówienia publicznego, powinny liczyć się z utratą wielu aspektów charakterystycznej dla poręczenia cechy jego akcesoryjności.

Dla poręczyciela istotne jest uzasadnienie stanowiska Sądu Najwyższego, który wskazuje, że to konkretne zapisy znajdujące się w treści gwarancji stanowią o odpowiedzialności gwaranta. Zastosowanie więc takich samych zapisów w treści poręczenia będzie miało w mojej ocenie taki sam skutek w przypadku umowy poręczenia.

Gwarant oraz poręczyciel mogą ukształtować swoją odpowiedzialność w inny sposób, jednak doświadczenie uczy, że beneficjent gwarancji/poręczenia nie jest zainteresowany innym zabezpieczeniem swoich roszczeń jak tylko bezwarunkowym, bezspornym i płatnym na pierwsze żądanie.

Dla beneficjentów poręczenia należytego wykonania umowy znajdującego się w ofercie funduszy poręczeniowych (na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych) wniosek wynikający z orzeczenia Sądu Najwyższego jest korzystny – posiadanie poręczenia należytego wykonania umowy daje pozycję uprzywilejowaną wobec innych wierzycieli nawet w przypadku, gdy dłużnik ogłosił upadłość.

Warto jeszcze w tym miejscu przypomnieć, że nawet gdyby zachować akcesoryjność poręczenia w jej treści, to jednak w postępowaniu restrukturyzacyjnym ulega ona podważeniu. Przepis art. 167 ust. 1 Prawa Restrukturyzacyjnego wskazuje, że „układ nie narusza praw wierzyciela wobec poręczyciela”. Odpowiedzialność poręczyciela może być więc wyższa w przypadku prawomocnego zatwierdzenia układu niż odpowiedzialność dłużnika, za którego poręczone zobowiązanie, zredukowane następnie na mocy zawartego układu.

Dlatego, aby nie stracić należności w przypadku ogłoszenia upadłości kontrahenta lub otwarcia wobec niego postępowania restrukturyzacyjnego, warto zabezpieczyć tę należność poręczeniem funduszu poręczeniowego.

Na koniec chciałbym przyznać się, że w toku analizy tego orzeczenia, oraz na kanwie doświadczeń zawodowych związanych z poręczeniami, zaintrygowała mnie kwestia swobody kształtowania umów w kontekście gwarancji oraz umowy poręczenia. Sąd Najwyższy wyraźnie w swoim orzeczeniu wskazuje, że gwarancja może być ukształtowana w dowolny, sposób. Poręczenie także może być ukształtowane w dowolny sposób. Wystarczy wspomnieć, że inaczej zbudowane są poręczenia udzielane przez fundusze poręczeniowe na potrzeby procedury regulowanej przez PZP, a inaczej na potrzeby instytucji finansowych. Poręczenia w trybie PZP działają jak gwarancja a poręczenia udzielane w oparciu o umowy o współpracy są regulowane zazwyczaj na podstawie umowy generalnej, która kształtuje bardzo szczegółowo wszystkie aspekty relacji pomiędzy poręczycielem a beneficjentem uprawnionym z poręczenia. W tym modelu sam dokument poręczenia zawiera tylko kluczowe elementy zobowiązania się funduszu poręczeniowego do zapłaty, gdy pozostałe parametry wzajemnych relacji są zawarte w umowie o współpracy.

Odrębnym, niezwykle interesującym zagadnieniem jest porównanie instytucji poręczenia i gwarancji. Poręczenia bowiem mogąc być ukształtowane na podobieństwo gwarancji i spełniając tę samą funkcję jak gwarancja, sprawiają wrażenie, jakby odrywały się od essentialia negotii poręczenia, a więc kauzalności i akcesoryjności. Czy takie poręczenie można w ogóle jeszcze nazwać poręczeniem? A jeśli nie jest to już umowa poręczenia, to jak nazwać takie zobowiązanie.

Na pewno przyjrzę się temu zagadnieniu w jednym z kolejnych materiałów.